O princípio do contraditório e a prova emprestada. Monografia do Policial Luiz Batista Júnior

1830
Luiz Batista Resende Júnior

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE GOIÁS – PUC
GERÊNCIA DE ENSINO DA POLÍCIA CIVIL
CURSO DE ESPECIALIZAÇÃO EM DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

 

O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E A PROVA EMPRESTADA

Orientadora: Profª: CLÁUDIA ROCHA

Orientando: LUIZ BATISTA DE RESENDE JÚNIOR

Goiânia/2012


O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E A PROVA EMPRESTADA


Monografia Jurídica elaborada para fins de avaliação do Curso de Especialização em Direito Penal e Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica de Goiás em convênio com a Gerência de Ensino da Polícia Civil do Estado de Goiás


INTRODUÇÃO


CAPÍTULO 1 – PRINCÍPIO

 

1.         Definição

1.1       Tipos

1.1.1    Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro

1.1.1.1 Princípio do Favor Rei

1.1.1.2 Princípios da Iniciativa das Partes e do Impulso Oficial

1.1.1.3 Princípios da Obrigatoriedade e da Indisponibilidade da Ação Penal

1.1.1.4 Princípio da Imparcialidade do Magistrado

1.1.1.5 Princípio da Persuasão Racional ou do Livre Convencimento

1.1.1.6 Princípio do Ne Eat Judex Ultra Petita Partium

1.1.2    Princípios Constitucionais do Processo Penal Brasileiro

1.1.2.1 Princípios do Juiz Natural e do Promotor Natural

1.1.2.2 Princípio do Devido Processo Legal

1.1.2.3 Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa

1.1.2.4 Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

1.1.2.5 Princípio da Inadmissibilidade de Provas Obtidas Por Meios Ilícitos

1.1.2.6 Princípio da Inocência ou da Não Culpabilidade ou do Estado de Inocência


CAPÍTULO 2 –

 

O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

2.1 Contexto histórico

2.2 Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa


CAPÍTULO 3 – A PROVA EM PROCESSO PENAL

3.1 Breves Considerações

3.2 Classificação das provas

3.3 Tipos de provas

3.4 O Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas Por Meios Ilícitos

3.5 A Prova Emprestada

 

CONCLUSÃO


REFERÊNCIAS.


INTRODUÇÃO

 

  “O Princípio do Contraditório e a Prova Emprestada” é um tema jurídico controverso, porém, importante para a compreensão dos estudiosos do Direito quando eles se deparam com o instituto da prova emprestada em Processo Penal.

Tal tema é passível de questionamentos tanto no meio acadêmico quanto no profissional do Direito. Sendo assim, há que recorrer à doutrina, jurisprudência e/ou outros elementos integradores da norma jurídica para uma melhor compreensão daquele.

 

Os objetivos do presente trabalho são estabelecer parâmetros entre a prova emprestada e o princípio do contraditório com uma grande contribuição à comunidade jurídica de uma justa resolução da lide em Processo Penal e despertar o interesse do aplicador do Direito no tema em comento, de sorte que o mesmo compreenda os melindres existentes na valoração da prova emprestada, bem como também relacione o princípio do contraditório aos demais princípios constitucionais de processo penal, ganhando, assim mais conhecimento jurídico na aplicação da norma.

Adotando a dialética (estudo sistematizado baseado em formulação de hipóteses e teses) procuramos desenvolver o presente trabalho através de doutrinas, como por exemplo, Curso de Processo Penal de Eugenio Pacelli de Oliveira e Teoria Geral de Processo de Ada Pellegrini Grinover e outros autores, leis e jurisprudências sobre o assunto, de tal sorte que nos inteiremos sobre o tema em questão.

No capitulo um do nosso trabalho, nos é apresentada a definição de princípio e seus tipos.

No capítulo dois estudamos integralmente o princípio do contraditório, desde seu contexto histórico até a sua relação com o princípio da ampla defesa.

É no terceiro capitulo que compreendemos o que é o instituto jurídico da prova, sua classificação, tipos, princípio da inadmissibilidade da prova obtida por meios ilícitos e para finalizar uma explanação geral da prova emprestada (doutrina e farta jurisprudência sobre a mesma).

Espera-se que com essa monografia não se preocupe apenas com conceitos pré-formulados, mas também haja a preocupação de produzir conhecimento jurídico novo. 

CAPÍTULO 1 – PRÍNCÍPIO

 

1 – Definição

Princípio pode significar o início, o começo ou o que serve de base a alguma coisa. Pode ainda significar preceito, regra em sentido genérico ou de conduta moral (HOUAISS, 2010).

 Assim ensina-nos Odete Medauar em sua obra, Direito Administrativo Moderno, 3ª ed. RT: 1999:

Em direito princípios são fórmulas nas quais estão contidos os pensamentos diretores do ordenamento, de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico (Karl Larens, Derecho justo, 1985, p. 4). Consistem em “enunciações normativas de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico para sua aplicação e integração e para a elaboração de novas normas” (Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 1974, p. 139).  Constituem as bases nas quais se assentam institutos e normas jurídicas. 

1.1       – Tipos

1.1.1-   Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro

1.1.1.1 – Princípio do Favor Rei

Clara Dias Soares menciona em seu artigo jurídico que “também conhecido como princípio do favor inocentiae, favor libertatis ou in dubio pro reo, este princípio pode ser considerado como um dos mais importantes princípios do Processo Penal, configurando a base de toda a legislação processual penal de um Estado efetivamente democrático”  . É decorrente do princípio da presunção de inocência.

Aqui predomina o direito de liberdade do réu frente ao direito de punir (jus puniendi) do Estado.

Parte da doutrina entende que na seara processual penal, a fim de que se profira uma sentença condenatória, é necessário que exista prova da existência de todos os elementos objetivos e subjetivos da norma penal e também da falta de qualquer elemento hábil em excluir a culpabilidade e de consequência a pena. Não apenas os elementos do delito, mas também a punibilidade está vinculada ao in dúbio pro reo. Com isso, “pesa sobre a acusação o ônus da prova de – todo complexo ato punível”  .

O CPP homenageia esse princípio em alguns de seus dispositivos, como por exemplo, o art. 386, IV e o art. 617.

   1.1.1.2 –  Princípios da Iniciativa das Partes e do Impulso Oficial

Este princípio é explicado pelos brocardos jurídicos nemo judex sine actore e ne procedat judex ex officio, que significam que “não há juiz sem autor e que o juiz não pode dar início ao processo de ofício, sem a provocação da parte interessada”  .

Com o ingresso da ação penal no processo surge para o Estado o direito à obtenção da tutela jurisdicional. Assim entendemos que o juiz por ser representante do próprio Estado na esfera judiciária não pode logo agir de ofício, pelo menos na fase inicial do processo.

Tal princípio está expressamente implícito no CPP nos arts. 24 que dispõe sobre a propositura da ação penal pública e 30 que dispõe sobre a propositura da ação penal privada. Já art. 28 daquele diploma processual remete-nos ao caso da ação penal privada subsidiária da pública. 

Frisa-se que é o próprio titular do direito à ação quem tem o dever de movimentar o Estado-Juiz, requerendo ao mesmo a aplicação da lei.

Tratando-se do princípio do impulso oficial, disse Ada Pellegrini Grinover que “ele é  princípio pelo qual compete ao juiz, uma vez instaurada a relação processual, mover o procedimento de fase em fase, até exaurir a função jurisdicional” .

Prevê o Código de Processo Penal vários atos praticados pelo juiz, do início ao fim do processo (penal), como por exemplo, nos arts. 156, 168, 196, 234, 475, etc.

 1.1.1.3 – Princípios da Obrigatoriedade e da Indisponibilidade da Ação Penal

Escoima-se o princípio da obrigatoriedade da ação penal na necessidade de defesa social contra o crime, obrigando a autoridade policial e o órgão do Ministério Público a promoverem o jus puniendi estatal, sem que possam apreciar a conveniência ou a oportunidade de tal ato (SOARES, 2007).

Na ação penal pública incondicionada ocorre desde a instauração do inquérito policial até o oferecimento da denúncia pelo MP. Já ação penal pública condicionada à representação e na ação penal privada não há a mínima possibilidade da existência deste princípio, pois o MP tem a opção de escolha entre promover ou não a ação penal conforme lhe seja ou não conveniente fazê-lo.

Está elencado nos arts. 5º, 6º e 24, todos do CPP.

O princípio da indisponibilidade da ação penal, oriundo daquele princípio, vigora, inclusive na fase de inquérito policial (SOARES, 2007). E mais: sua aplicação não permite a paralisação injustificada da investigação policial ou seu arquivamento pela autoridade policial, bem como o impedimento da própria ação penal, a não ser por justa causa.

É encontrado nos arts. 17, 28 e 576 do CPP.

1.1.1.4 – Princípio da Imparcialidade do Magistrado

O princípio da imparcialidade do magistrado previsto no art. 95 da CF ocorre tanto em Processo Penal quanto em Processo Civil. Podemos dizer que ele é a própria essência da função jurisdicional.

Resumidamente a doutrina costuma explicar-nos que é o próprio “desinteresse subjetivo do juiz posto em julgamento, ficando este impedido de servir aos interesses subjetivos de algumas das partes processuais”  .

Aquelas garantias constitucionais garantidas aos magistrados para preservar-lhes a imparcialidade ao serem previstas pelo legislador infraconstitucional surtiram efeito nas normas produzidas pelo mesmo, tendo em vista que na possibilidade de serem descumpridas o Estado Juiz “estaria impedido de atuar em determinadas causas, justamente por faltar-lhe capacidade subjetiva para tanto”  .

No CPP temos os casos de impedimento e suspeição do juiz  que afirmam o princípio da imparcialidade do mesmo nos arts. 252 a 254.

 1.1.1.5 – Princípio da Persuasão Racional ou do Livre Convencimento

Analisando a tradução de um tradicional brocardo jurídico – o que não está nos autos, não está no mundo – temos a considerar que o juiz ao apreciar as provas contidas no processo, o mesmo não está obrigado a aceitá-las de plano, pois caso isto ocorresse estar-se-ia limitando o poder da autoridade julgadora. Percebemos sua ocorrência no Código de Processo Penal nos arts. 157 e 158.

 1.1.1.6 – Princípio do Ne Eat Judex Ultra Petita Partium

Esta princípio decorre do princípio da iniciativa das partes, restringindo a prestação jurisdicional ao que foi pedido pelas mesmas, em outras palavras, o juiz deve limitar-se exclusivamente ao que fora pedido pelas partes no processo sob pena de a sentença ser considerada prejudicada; eis a síntese do princípio da correlação. No Juízo Criminal mais interessam os fatos que a descrição legal dos mesmos.

Tal princípio está evidenciado nos arts. 383 (emendatio libeli) e 384 (mutatio libeli) do CPP.

1.1.2 – Princípios Constitucionais do Processo Penal Brasileiro

1.1.2.1 – Princípios do Juiz Natural e do Promotor Natural

Afirma categoricamente o art. 5º, LIII, CF que nenhuma pessoa será julgada por autoridade que não tenha competência legal para tal mister. E tal competência é aferida pela própria Constituição Federal e demais leis de organização judiciária de cada Estado da federação.

O princípio do juiz natural confere ao magistrado as irremediáveis garantias: inamovibilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios, garantias estas que lhe propiciam maiores independência e imparcialidade para julgar.

Deriva do princípio acima mencionado, a proibição da criação de juízos ou tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII, CF) que obriga a “declaração de nulidade de qualquer ato judicial emanado de juízo ou tribunal que houver sido instituído após a prática de determinados fatos criminosos, especificamente para processar e julgar determinadas pessoas”  .

Passando ao princípio do promotor natural, repetimos da Carta Magna que “ninguém será processado senão por autoridade competente”. Atente-se ao fato de que o princípio acima mencionado deve ser interpretado conforme os arts. 127 e 129, CF (competências funcionais e institucionais do Ministério Público).

1.1.2.2 – Princípio do Devido Processo Legal

Tido como uma inovação jurídica pela Constituição Federal de 1988 o devido processo legal foi considerado pela doutrina como uma norma-princípio. Localizado no art. 5º LIV, CF ele consiste “no direito concedido a todos de não serem privados de sua liberdade e de seus bens sem a garantia que supõe a tramitação de um processo desenvolvido na forma que estabelece a lei”  .

Em suma, o devido processo legal consubstancia-se na proteção à pessoa tato sob o aspecto material (garantia de proteção ao direito de liberdade) como quanto sob o aspecto formal (ampla defesa e igualdade de condições com o Ministério Público).

1.1.2.3 – Princípio do Contraditório e da Ampla Defes

Os princípios acima mencionados serão estudados em capitulo separado neste trabalho. Note-se que principalmente o princípio do contraditório importa ser analisado neste trabalho.

 

1.1.2.4 – Princípio do Duplo Grau de Jurisdição

Ada Pellegrini já havia dito em sua obra, Teoria Geral do Processo. Malheiros. 11ª ed. São Paulo: 1995 que “esse princípio indica a possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau (ou em primeira instância), que corresponde à denominada jurisdição inferior”. Tal princípio garante destarte, um novel julgamento por parte dos órgãos de segunda instância.

O princípio do duplo grau de jurisdição sustenta-se na possibilidade de a decisão de primeiro grau ser injusta ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua reforma em grau de recurso •.

Pode ser percebido em diplomas legais, tais como: arts. 102, I, b; 108, II; 5º, § 2º, todos da CF e Pacto de São José da Costa Rica, art. 8º, §2º.

 

1.1.2.5 – Princípio da Inadmissibilidade de Provas Obtidas Por Meios Ilícito

Também este princípio será estudado em capítulo separado. Não nos furtemos a comentários antecipados sobre o mesmo.

1.1.2.6 – Princípio da Inocência ou da Não Culpabilidade ou do Estado de Inocência 

Está claro no art. 5º, LVII, CF que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Mostrou-nos um eminente jurista que “o princípio da inocência ou estado ou situação jurídica de inocência impõe ao Poder Público a observância de duas regras específicas em relação ao acusado: uma de tratamento, segundo a qual o réu, em nenhum momento do iter persecutório pode sofrer restrições processuais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenação, e outra de fundo probatório a estabelecer que todos os ônus da prova relativa à existência do fato e à sua autoria devem recair exclusivamente sobre a acusação; à defesa restaria apenas demonstrar a eventual incidência de fato caracterizador de excludente de ilicitude e culpabilidade, cuja presença fosse por ela alegada” (OLIVEIRA, p. 47).

No que tange ao tratamento que se dá ao réu tal princípio pode ser aplicado no bojo da prisão provisória antes do trânsito em julgado da sentença penal. Também é aplicado na liberdade provisória que nos dias atuais se constitui numa nova roupagem das várias medidas cautelares pessoais que substituem a prisão.


CAPÍTULO 2 – O PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO

2.1 – Contexto Histórico

 Nos primórdios da humanidade os litígios eram resolvidos sem o processo instrumentalizado e de acordo com a vontade de uma autoridade superior.

 “No Direito Romano o juiz era ‘incapaz de promover o julgamento de quem voluntariamente se recusasse a comparecer em juízo se a força física do autor não era suficiente para tanto”  .

Ocorria no antigo Direito Germânico que quem não tinha outro modo de agir contra a parte insatisfeita na contenda, obrigava-o com medidas enérgicas a se apaziguar com o Estado lesado ou “embargando seus bens como garantia de seu comparecimento”  . Depois o Pretor passou a introduzir medidas coercitivas, como a missio in bona a determinar o comparecimento em juízo do contendor.

No Direito Romano Pós-Clássico surgiu uma ideia de que “o tribunal podia promover atos processuais e julgar a causa na ausência do demandado, previamente cientificado de acordo com as formalidades estabelecidas em lei”  .

“No processo comum europeu, cujo esteio era precisamente o contraditório, revelava o princípio sentido totalmente distinto daquele hoje dominante no cenário jurídico processual”  •. Aqui o contraditório representava o único método e instrumento para a investigação dialética da verdade provável, aceito e imposto pela prática judiciária à margem da autoridade estatal, decorrente apenas da elaboração doutrinária, sem qualquer assento em regra escrita .

No Século XVI veio o judicium ao processus e no século XVII tivemos a “estatização do processo, com a apropriação do ordo iudiciarius pelo soberano, pelo príncipe, que passa a reivindicar o monopólio da legislação em matéria processual, tendência incrementada depois pelas ideias do iluminismo e pelo verdadeiro terremoto produzido pela Revolução Francesa”  .

Já no século XIX a “filosofia do laissez faire destinava ao órgão judicial um papel puramente passivo, quase de mero árbitro de litígio, cuja principal função era apenas a de verificar e assegurar o atendimento às determinações formais do processo”  .

No transcorrer do século XX, “outros valores passaram a influenciar a conformação da garantia, especialmente a necessidade de um maior ativismo judicial, a ânsia de efetividade – a exigir mais do que a simples proclamação formal das garantias processuais – e a revitalização do caráter problemático do direito”  .

Com a incorporação de novos valores da sociedade naquele novo século, o principio do contraditório deixou de ser meramente formal e passou a materializar-se ganhando verdadeiros contornos jurídicos.

Tivemos no Brasil notícia do surgimento do princípio do contraditório a partir de 1891 com o instituto do habeas corpus. Depois com o Movimento Tenentista em 1930 e mais especificamente em 1934, com a promulgação da nova Constituição, vimos nascer o princípio da segurança jurídica e o mandado de segurança. Com tal mandado, percebia-se uma acanhada aplicação do princípio do contraditório.

No Estado Novo em 1937 não houve nenhuma mudança jurídica relevante à Constituição.

Já em 1946 voltaram-se os olhares aos direitos e garantias individuais, denominados de Direitos Constitucionais de Segunda Geração.

Em 1967 e 1969, foram ignorados os direitos e garantias individuais e coletivos na Carta Magna, devido aos períodos na história da ditadura no Brasil em que se viu a Decretação de Estado de Sítio. 

Mais tarde e com promulgação da nossa Constituição Cidadã em 05.10.1988 o princípio do contraditório juntamente com o da ampla defesa e outros importantes princípios garantistas é que se conferiu grande aplicação daquele princípio aos julgamentos, tendo como principal efeito o zelo à segurança jurídica.

 

2.2 – Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa

Eminentes doutrinadores jurídicos já pontuaram que o princípio do contraditório também indica a atuação de uma garantia fundamental de justiça; neste diapasão é absolutamente inseparável da distribuição da justiça organizada o princípio da audiência bilateral que encontra expressão no brocardo romano audiatur et altera pars. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, p. 55).

Em termos práticos tal princípio significa o desenvolvimento da dialética das teses e antíteses formuladas pelo autor contra o réu, com o juiz sempre em posição de mediador de resolução de conflitos. É o que nos ensina Eugênio Pacelli de Oliveira, em sua obra, Curso de Processo Penal, 15ª ed., p. 41 e 42:

[…] o contraditório põe-se também como método de conhecimento do caso penal. Com efeito, uma estrutura dialética de afirmações e negações pode se revelar extremamente proveitosa na formação do convencimento judicial, permitindo uma análise mais ampla de toda argumentação pertinente à matéria de fato e de direito. Decisão judicial que tem como suporte a participação efetiva dos interessados em todas as fases do processo tem maior probabilidade de aproximação dos fatos e do direito aplicável, na exata medida em que puder abranger a totalidade dos argumentos favoráveis e desfavoráveis a uma ou outra pretensão. 

Lembramos que o princípio acima mencionado (ampla defesa) atua juntamente com o princípio do contraditório como um carro-chefe do processo (penal); eis que esse princípio constitui-se numa garantia fundamental do cidadão de se ver processado e se defender. Dessa forma, pontua a Súmula nº 707 do STF que reza: “Constitui nulidade a falta de intimação do denunciado para oferecer contrarrazões ao recurso interposto da rejeição da denúncia, não a suprindo a nomeação de defensor dativo”  .

Não pode haver julgamento com o cerceamento do direito de defesa, pois do contrário estar-se-ia cometendo um ilícito pecaminoso.

Também se admite hoje em dia a prática da ampla defesa em inquérito policial, quando o defensor constituído solicita cópias ou consulta aqueles autos para firmar sua convicção perante á autoridade policial em favor de seu cliente.

 

CAPÍTULO 3 – A PROVA EM PROCESSO PENAL

3.1 – Breves Considerações

Todo fato juridicamente relevante precisa ser provado a fim de que as pretensões deduzidas em juízo sejam atendidas pelo Estado-Juiz.

Em processo penal sabemos que cabe às partes apresentar a prova do alegado e que o juiz pode determinar provas de ofício na busca da verdade real, mas de modo comedido, sem tomar o lugar da acusação ou da defesa – arts. 155 a 157, CPP (FÜHRER, item 20, §1º, p. 32).

Não existe hierarquia entre as provas, nem se estabelece formas para as mesmas, salvo quanto ao estado de pessoas que pode ser provado nos moldes da lei civil. Alguns fatos independem de prova, desde que presumidos.

Apresentamos os corriqueiros meios de prova, tais como as perícias, reconhecimento de pessoas e/ou coisas, as testemunhas, os documentos, etc. Via de regra, apenas os fatos são provados. Porém o juiz pode exigir a prova do teor e da vigência de direito municipal, estadual ou estrangeiro (FÜHRER, item 20, §3º, p. 32).

Não são válidas as provas ilícitas elencadas no art. 5º, LVI, CF.

Quando se intercepta ou obtem as cartas particulares por meios ilícitos, as mesmas não admissíveis em juízo. De acordo com o art. 233, CPP, o recebedor da carta, porém, pode exibir tal documento em juízo para se defender das acusações que pesem sobre si, desde que não haja consentimento do emitente. Hoje em dia, há entendimentos jurisprudenciais que autorizam o Diretor do Presídio a divulgar o conteúdo da carta mesmo sem permissão do autor, se o conteúdo da mesma representar risco para o bom andamento do processo e/ou o comportamento do condenado.

Do mesmo modo houve o entendimento da licitude da gravação de conversa telefônica, por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, para posterior uso em juízo, na defesa de direitos .

 Já dissemos neste trabalho que quanto à valoração das provas, vige o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento que significa que o magistrado não está obrigado a decidir apenas vinculado às provas dos autos, mas tão somente está adstrito ao seu livre convencimento motivado.

No Júri está presente o princípio do livre consentimento puro ou da convicção íntima.

3.2 – Classificação das provas

Conforme Maximilianus Cláudio Américo Führer e outro, em sua obra, Resumo de Processo Penal. 10ª ed., “a prova pode ser plena, justificando uma condenação (ex: indício); não plena, em que restam dúvidas, insuficientes para uma condenação”.

Ainda dos autores acima mencionados: “Prova direta é a que versa sobre o próprio fato. Prova indireta é a prova de indícios ou sobre fatos correlatos. Prova real é a que versa sobre objetos. Prova pessoal é a que envolve declarações, como o interrogatório ou o testemunho. Documental é a referente a sinais ou inscrições em papeis ou objetos”.

 

3.3 – Tipos de provas

a)         Exame de corpo de delito;

b)        Interrogatório;

c)         Confissão;

d)        Perguntas à vitima;

e)         Testemunhas;

f)         Reconhecimento de pessoas e coisas;

g)         Acareação;

h)        Documentos;

i)          Indícios;

j)         Presunções;

k)        Busca e apreensão;

 

3.4 – O Princípio da Inadmissibilidade das Provas Obtidas Por Meios Ilícitos

Também erigido como um princípio constitucional do processo penal brasileiro, o princípio acima mencionado possui importância ímpar no estudo das provas na seara daquela área do Direito; e mais: serve para proteger as partes das injustas atitudes arbitrárias do Estado.

Está relacionado ao princípio da adequabilidade (razoabilidade e proporcionalidade) quando da interpretação das normas constitucionais atinentes á prova .

Observamos que no campo das provas, a Lei 11.690/08 inovou ao prever a contaminação da ilicitude no art. 157, CPP, adotando assim, a tão comentada doutrinária e jurisprudencialmente teoria dos frutos da árvore envenenada e com exceções as teorias da descoberta inevitável e da fonte independente, com justificativas de não-contaminaçao .

No caso da realização de um júri, por exemplo, não podem ser deixadas de lado as provas obtidas ilicitamente, desde que aplicadas ao caso concreto com extrema cautela.

 

3.5 – A Prova Emprestada

 Eminentes doutrinadores de processo penal distinguem sobremaneira a prova ilícita da prova ilegítima. Nem mesmo a Lei 11.690/08, que alterou substancialmente aquela disciplina jurídica na parte sobre provas, tratou de diferenciar os dois tipos de provas acima mencionados. De acordo com o art. 157, CPP cogita-se das provas ilícitas que são definidas como as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais .

Também define a doutrina que as provas ilícitas seriam aquelas obtidas com violação ao direito material, enquanto que as provas ilegítimas  infringem Direito Processual, que por seu turno, aplicam-se de imediato.  

Tal definição, conforme Eugenio Pacelli, p. 370 serve para a obtenção, introdução, produção e valoração da prova.

A prova emprestada é um ótimo exemplo de prova ilegítima, vez que a mesma é obtida a partir de outra (prova) produzida em processo diverso.

Pacelli enfatiza que “em ação penal instaurada contra determinados réus, é possível, por exemplo, que, no caso de morte de uma testemunha, a acusação obtenha uma certidão de inteiro teor do depoimento por ela prestado em outra ação penal, envolvendo os mesmos fatos e outros acusados. Essa prova, assim obtida, seria denominada emprestada, porque produzida efetivamente em outro processo”.

Conforme se vê, a obtenção daquela prova seria comprovadamente lícita, não sendo possível cogitar, também, em inadmissibilidade da mesma.

 

De novo vem Pacelli e diz:

[…] a introdução da prova emprestada no novo processo e, sobretudo a sua valoração, seria inadmissível, por manifesta violação do princípio do contraditório. Efetivamente, como os réus na nova ação não eram os mesmos daquela, no curso da qual teria sido produzida a aludida prova testemunhal, tem-se que eles não puderam manifestar-se concretamente sobre o conteúdo do depoimento constante da prova assim emprestada. Em tese, sempre em tese, é claro, poderiam eles, se ali presentes, confrontar o referido depoimento, demonstrando até mesmo (em tese) a sua falsidade, o que, com a morte da testemunha, e a juntada de simples certidão, seria rigorosamente impossível.  

Eis a explicação, visto que alcançado o direito ao contraditório, não se poderia utilizar aquela prova contra os réus.

Novamente lembramos que o direito ao contraditório para não constituir uma norma de Direito Processual, ainda que no processo é que se efetive e se exerça . E mais: as garantias individuais contidas no art. 5º da CF relacionadas ao devido processo legal, possuem conteúdo eminentemente material.

Veremos exemplos de aplicação propriamente dita da prova emprestada em crimes complexos, como fraude em licitações  e prática do “Mensalão” por agentes públicos envolvidos em casos de corrupções ativa e/ou passiva, mais lavagem de dinheiro  e outros ilícitos.

Verificamos que a complexidade dos crimes que ensejam o uso da prova emprestada no processo penal, também pode ocorrer, sem sombra de dúvida em inquérito policial. É o que nos mostra respeitável jurisprudência do STF:

Sigilo de dados – Quebra – Indícios. Embora a regra seja a privacidade, mostra-se possível o acesso a dados sigilosos, para o efeito de inquérito ou persecução criminais e por ordem judicial, ante indícios de prática criminosa. (HC 89.083, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19-8-08, DJE de 6-2-09).

Em processo administrativo disciplinar entende o STJ que “é cabível a prova emprestada no mesmo, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal”. Logo, concluímos que não há óbice para que se utilize a interceptação telefônica produzida na opinio delicti em processo administrativo disciplinar, desde se observem os mandamentos da Lei nº 9296/96 :

Processo – MS 16185/DF – MANDADO DE SEGURANÇA – 2011/0040352-7, Rel. Min. CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador S1 – PRIMEIRA SEÇÃO Data do julgamento 11/04/12 Data da Publicação/Fonte Dje 03/08/2012. Ementa:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA. REGULARIDADE DO ATO IMPUGNADO.

1. O mandado de segurança foi impetrado por ex-Policial Rodoviário Federal contra ato que lhe aplicou a pena de demissão, por haver recebido vantagem pecuniária para o fim de facilitar o transporte irregular de cargas.

2. Respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de prova emprestada devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes do STF e do STJ.

3. Autorizado judicialmente o uso da prova emprestada, não se pode exigir que a Comissão Disciplinar realize perícias nos áudios para que seja identificada a voz dos interlocutores, nem tampouco comprove a titularidade dos aparelhos telefônicos. Tais providências devem ser requeridas nos autos da investigação criminal ou da instrução processual penal, pois só a autoridade que o preside tem a competência para examinar eventual vício e, por conseguinte, determinar a anulação da prova.

4. A Lei nº 9.296/96, que trata da interceptação telefônica, não exige a submissão da prova à perícia, o que impõe o afastamento da alegada nulidade.

5.  Não implica cerceamento de defesa o indeferimento motivado pela Comissão Processante do pedido de produção de provas, quando for suficiente o conjunto probatório do processo administrativo disciplinar.

6. Comprovada a materialidade e autoria das infrações administrativas imputadas ao impetrante, capituladas nos artigos 116, incisos I e III; 117, incisos IX e XII; 132, inciso IV, todos da Lei nº 8.112/90, nos quais há expressa aplicação da pena capital, não se mostra desarrazoada a sanção aplicada ao impetrante.

7. Ordem denegada.

Processo – MS 13099/DF – MANDADO DE SEGURANÇA – 2007/0223858-8. Rel (a) Min. LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 08/02/2012. Data da Publicação/Fonte REPDJe 22/03/2012 DJe 24/02/2012. Ementa:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. IRREGULARIDADES FORMAIS: UTILIZAÇÃO DE PROVA EMPRESTADA – AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA – CAPITULAÇÃO DA CONDENAÇÃO DISTINTA DO INDICIAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM NA CONDENAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONDUTAS DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PROPORCIONALIDADE ENTRE OS FATOS E A PENA APLICADA CONFIGURADA.

[…] 1. É cabível a chamada “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo Juízo Criminal. Assim, não há impedimento da utilização da interceptação telefônica produzida na ação penal, no processo administrativo disciplinar, desde que observadas as diretrizes da Lei n.º 9.296/96. Precedentes.

11. Segurança denegada. […]

Processo Edcino MS 13099/DF – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA – 2007/0223858-8. Rel (a) Min. LAURITA VAZ (1120) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento de 25/04/2012 Data de Publicação/Fonte DJe 09/05/2012 Ementa:

[…] EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE EXAME DE TODOS OS ARGUMENTOS DAS PARTES. FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO SUFICIENTE. QUESTÃO APONTADA COMO OMITIDA IMPLICITAMENTE AFASTADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PRODUZIDA NO PROCESSO-CRIME. PROVA EMPRESTADA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CABIMENTO.

UTILIZAÇÃO CONTRA A MESMA PESSOA PARA QUE FOI COLHIDA OU CONTRA OUTROS SERVIDORES, CUJAS CONDUTAS IRREGULARES FORAM NOTICIADAS PELA REFERIDA PROVA. […]


3. É de ser reconhecida a legalidade da utilização da interceptação telefônica produzida na ação penal nos autos do processo administrativo disciplinar, ainda que instaurado (a) para apuração de ilícitos administrativos diversos dos delitos objeto do processo criminal; e (b) contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais a prova foi colhida, ou contra outros servidores cujo suposto ilícito tenha vindo à tona em face da interceptação telefônica.

 

4. Embargos de declaração rejeitados.

Processo – MS 15825/DF – MANDADO DE SEGURANÇA – 2010/0190770-1. Rel. Min. HERMAN BENJAMIN (1132) Órgão Julgador S1 – PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14/03/2011 Data de Publicação/Fonte DJe 19/05/2011. Ementa:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. OPERAÇÃO CARONTE. DEMISSÃO DE FUNCIONÁRIO ENVOLVIDO. MANDADO DE SEGURANÇA QUE APONTA ILICITUDES NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AFASTAMENTO DA ALEGAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA, PRESCRIÇÃO, VÍCIO NO TERMO DE INDICIAMENTO, CERCEAMENTO DE DEFESA E ILICITUDE DE PROVAS. PROVA EMPRESTADA. POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO OU COMPARTILHAMENTO DE PROVAS COLHIDAS EM OUTROS PROCESSOS. SEGURANÇA DENEGADA.

1. A impetração tem origem em investigações da Polícia Federal sobre irregularidades praticadas no INSS de Belém/Pará. Por meio da chamada “Operação Caronte”, “apurou-se que servidores do INSS, com habitualidade, facilitavam o andamento de procedimentos administrativos previdenciários, mediante fraude, inserindo dados inverídicos, criando falsas situações de regularidade de pessoas jurídicas junto ao INSS, emitindo Certidões Negativas de Débito (CNDs) e Certidões Positivas de Débito com Efeito de Negativa (CPDs-EN) indevidamente e autorizando recebimento irregular de créditos previdenciários”.

2. A Corregedoria-Geral da Receita Federal é competente para instaurar processo administrativo contra o impetrante em função da reestruturação organizacional que envolve o Ministério da Previdência Social e o Ministério da Fazenda, nos termos das Leis 11.098/2005 e 11.457/2007 e do Regimento Interno da SRFB.

3. Termo de indiciamento que, no caso concreto, contém descrição dos fatos e dos dispositivos legais pertinentes, amparado em vasta documentação constante de Processo Administrativo. Inexiste vício no termo de indiciamento do servidor se os ilícitos a ele imputados são descritos de forma clara, viabilizando a defesa

4. Análise em computador que compõe patrimônio público, determinada por servidor público responsável, não configura apreensão ilícita. Proteção, in casu, do interesse público e do zelo pela moralidade administrativa.

5. Nada impede, no Direito brasileiro, o compartilhamento, na instância disciplinar, de provas civis, administrativas ou penais obtidas em outros processos, inclusive diálogos colhidos mediante interceptação autorizada, assegurando-se, em qualquer caso, o contraditório e a ampla defesa.

6. O prazo prescricional para a punição disciplinar, de acordo com o art. 142 da Lei 8.112/1990 tem início com a ciência do fato pela Administração. Precedentes do STJ.

7. Não enseja nulidade o excesso de

prazo na conclusão do PAD, especialmente quando não demonstrado qualquer prejuízo ao impetrado.

 

Precedentes do STJ.

8. Sobre a razoabilidade da demissão e as justificativas apresentadas para os ilícitos apontados no PAD, incide o entendimento de que compete ao Poder Judiciário apreciar a regularidade do procedimento, à luz dos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, com restrições, pela via do mandamus, à dilação probatória. Precedentes do STJ.

9. Segurança denegada

Processo – MS 10128/DF – MANDADO DE SEGURANÇA 2004/0167239-7. Rel. Min. OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 14.12.2009 Data de Publicação/Fonte DJe 22/02/2010. Ementa:

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. DEMISSÃO. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. MOTIVAÇÃO DEFICIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. USO DE PROVA EMPRESTADA. LEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DESNECESSIDADE. AUTENTICIDADE DAS PROVAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO DEMONSTRADO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. EXCESSO DE PRAZO PARA CONCLUSÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO SERVIDOR. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. SEGURANÇA DENEGADA.

 

1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que as esferas penal e administrativa são independentes. Precedentes.

2. No caso, a Comissão Processante, fundamentadamente, comprovou o enquadramento do impetrante na transgressão disciplinar prevista no art. 43, LII, c/c o 48, caput e inciso II, da Lei n.º 4.878/65, conforme se observa nos autos.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se consolidada no sentido de que, respeitado o contraditório e a ampla defesa, é possível a utilização de “prova emprestada” devidamente autorizada na esfera criminal, como ocorreu na hipótese em apreço.

4. “É desnecessária a transcrição integral dos diálogos colhidos em interceptação telefônica, nos termos do art. 6º, § 2º, da Lei nº 9.296/96, que exige da autoridade policial apenas a feitura de auto circunstanciado, com o resumo das operações realizadas. (Precedente do c. STF: Plenário, HC 83.615/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 4/3/2005).” (MS 13.501/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/12/2008, DJe 09/02/2009).

5. Havendo o esclarecimento dos peritos federais no sentido de que não houve manipulação nos CDs, não é possível, em sede de mandado de segurança, a reavaliação do conjunto fático probatório que concluiu pela autenticidade dos documentos produzidos no procedimento de interceptação telefônica realizado mediante autorização judicial.

6. No caso, a demissão do impetrante decorreu do fato de ter indicado advogado para atuar em inquérito policial no âmbito da Polícia Federal, o que foi comprovado em conversa telefônica legalmente monitorada, nos depoimentos colhidos e nas provas documentais dos autos. Ao impetrante, foram assegurados a ampla defesa e o contraditório de todo o conjunto probatório produzido pela Comissão Processante, não havendo que se falar em cerceamento de defesa.

7. Não há ilegalidade na negativa da participação do impetrante ou de seu procurador no interrogatório dos demais acusados. Precedentes.

8. A eg. Terceira Seção desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que “Não enseja nulidade o excesso de prazo para a conclusão de processo administrativo disciplinar, assim como a adoção, pelo Ministro de Estado, de parecer da consultoria jurídica, que passa a constituir fundamento jurídico para a prática do ato disciplinar.” (MS 13.193/DF, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 07/04/2009).

9. No caso, há proporcionalidade na aplicação da pena de demissão do impetrante, uma vez que foi comprovada a transgressão disciplinar punível com demissão, segundo o disposto na Lei n.º 4.878/65, art. 43, LII, c/c o 48, caput e inciso II.

10. Ordem denegada.

Processo – MS 13501/DF – MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0081303-0. Rel. Min. FELIX FISCHER (1109) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 10/12/2008 Data de Publicação/Fonte Dje 09/02/2009. Ementa:

I – “A suposta participação de servidores componentes da comissão instituída no processo administrativo n° 47909.000011/2004-61, em refiscalizações de empresas, busca e apreensão e, ainda, em depoimentos prestados na justiça federal, nada influíram sob o aspecto da imparcialidade na outra Comissão do Processo Administrativo Disciplinar n° 47909.000022/2004-41, único processo em que o impetrante foi indiciado, frise-se, não havendo falar-se em impedimento ou suspeição.” (MS 12.468/DF, 3º Seção, Rel. Min. Carlos Mathias [Desembargador Federal Convocado do TRF da 1ª Região], DJ de 14/11/2007).

II – É facultado à Comissão Disciplinar, consoante dispõe o art. 156, § 1º, da

Lei n. 8.112/90, indeferir motivadamente a produção de provas, principalmente quando se mostrarem dispensáveis diante do conjunto probatório, não caracterizando cerceamento de defesa. Precedentes.

III – “A demonstração de prejuízo para a defesa deve ser revelada mediante exposição detalhada do vício e de sua repercussão, tudo com base em elementos apresentados na prova pré-constituída. No caso, não houve tal demonstração, a par de que há, nas informações, razões suficientes para afastar os vícios apontados pelo impetrante” (MS 13.111/DF, 3ª Seção, de minha relatoria, DJU de 30/4/2008).

IV – A doutrina e a jurisprudência se posicionam de forma favorável à “prova emprestada”, não havendo que suscitar qualquer nulidade, tendo em conta que foi respeitado o contraditório e a ampla defesa no âmbito do processo administrativo disciplinar, cujo traslado da prova penal foi antecedido e devidamente autorizado pelo Juízo Criminal. (Precedente do c. STF: Plenário, QO no Inq. 2275, Rel. Min. Carlos Britto, DJe de 26/9/2008; Precedentes desta e. Corte Superior: MS 11.965/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Paulo Medina, Rel. p/ Acórdão Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 18/10/2007; MS 9.212/DF, 3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 1º/6/2005; MS 7.024/DF, 3ª Seção, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ de 4/6/2001).

V – É desnecessária a transcrição integral dos diálogos colhidos em interceptação telefônica, nos termos do art. 6º, § 2º, da Lei nº 9.296/96, que exige da autoridade policial apenas a feitura de auto circunstanciado, com o resumo das operações realizadas. (Precedente do c. STF: Plenário, HC 83.615/RS, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 4/3/2005).

VI – Demais disso, a fundamentação do julgamento final do processo administrativo disciplinar não está limitada ao conteúdo das escutas telefônicas, vez que, por outros meios probatórios, restaram sobejamente demonstradas as condutas ilícitas imputadas ao impetrante.

Segurança denegada.

Analisando Processo Administrativo Disciplinar contra servidor policial civil envolvido com a máfia de jogos ilegais, a Corregedoria da Polícia Civil do Estado de Goiás opinou de acordo com a Operação Monte Carlo, deflagrada pela Polícia Federal que “a prova obtida por meio da interceptação de conversar telefônicas fora legalmente autorizada e compartilhada para produzir efeito no processo administrativo disciplinar”. Ademais aquela comissão processante acentuou que “nenhum juiz compartilharia prova de interceptação telefônica obtida de forma ilícita, sem autorização judicial, daí, o questionamento a respeito da legalidade que deve ser arguida perante a autoridade judiciária”. Eis o que aduz o STJ:

Processo – MS 16185/DF – MANDADO DE SEGURANÇA – 2011/0040352-7. Rel. Min. CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador S1 – PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 11/04/2012 Data de Publicação/Fonte DJe 03/08/2012. Ementa:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. VÍCIOS FORMAIS. AUSÊNCIA. REGULARIDADE DO ATO IMPUGNADO.

1. O mandado de segurança foi impetrado por ex-Policial Rodoviário Federal contra ato que lhe aplicou a pena de demissão, por haver recebido vantagem pecuniária para o fim de facilitar o transporte irregular de cargas.

2. Respeitado o contraditório e a ampla defesa, é admitida a utilização no processo administrativo de prova emprestada devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes do STF e do STJ.

3. Autorizado judicialmente o uso da prova emprestada, não se pode exigir que a Comissão Disciplinar realize perícias nos áudios para que seja identificada a voz dos interlocutores, nem tampouco comprove a titularidade dos aparelhos telefônicos. Tais providências devem ser requeridas nos autos da investigação criminal ou da instrução processual penal, pois só a autoridade que o preside tem a competência para examinar eventual vício e, por conseguinte, determinar a anulação da prova. (trecho grifado por outros).

4. A Lei nº 9.296/96, que trata da interceptação telefônica, não exige a submissão da prova à perícia, o que impõe o afastamento da alegada nulidade.

5.  Não implica cerceamento de defesa o indeferimento motivado pela Comissão Processante do pedido de produção de provas, quando for suficiente o conjunto probatório do processo administrativo disciplinar.

6. Comprovada a materialidade e autoria das infrações administrativas imputadas ao impetrante, capituladas nos artigos 116, incisos I e III; 117, incisos IX e XII; 132, inciso IV, todos da Lei nº 8.112/90, nos quais há expressa aplicação da pena capital, não se mostra desarrazoada a sanção aplicada ao impetrante.

7. Ordem denegada.

Processo – MS 15207/DF – MANDADO DE SEGURANÇA 2010/0074918-8. Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES (1142) Órgão Julgador S1 – PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 08/09/2010 Data da Publicação/Fonte DJe 14/09/2010. Ementa:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. POLICIAL RODOVIÁRIO. DEMISSÃO. USO DE PROVA EMPRESTADA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. LEGALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS PENAL E ADMINISTRATIVA. SENTENÇA CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.

1. Mandado de segurança contra ato do Sr. Ministro de Estado da Justiça, consubstanciado na Portaria n. 18, de 21.1.2010, que implicou na demissão do impetrante dos quadros de pessoal do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, em decorrência de apuração da prática das condutas descritas nos artigos 117, IX e XII e 132, IV e XI da Lei nº 8.112/90, no âmbito de processo administrativo disciplinar.

2. A presente impetração está fundada, basicamente, no argumento de que a referida penalidade é fruto de um procedimento eivado de vícios, porquanto amparado unicamente em escuta telefônica colhida nos autos do processo criminal, em fase de investigação e sem o devido contraditório, a qual, inclusive, está sendo questionada em recurso de apelação criminal.

3. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que as esferas penal e administrativa são independentes, sendo, portanto, improcedente a alegação do impetrante de que a Administração Pública é incompetente para aplicar sanção antes do trânsito em julgado da ação ajuizada pelo Ministério Público na via judicial penal. Precedentes: MS 9.318/DF, Rel. Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJ 18/12/2006, MS 7024/DF, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Terceira Seção, DJ 04/06/2001, REPDJ 11/06/2001.

4. Ademais, é firme o entendimento deste Tribunal de que, respeitado o contraditório e a ampla defesa em ambas as esferas, é admitida a utilização no processo administrativo de “prova emprestada” devidamente autorizada na esfera criminal. Precedentes: MS 10128/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Terceira Seção, DJe 22/02/2010, MS 13.986/DF, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, DJe 12/02/2010, MS 13.501/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, DJe 09/02/2009, MS 12.536/DF, Rel. Ministra  Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 26/09/2008, MS 10.292/DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Terceira Seção, DJ 11/10/2007.

5. Na espécie, a referida prova foi produzida em estrita observância aos preceitos legais, cujo traslado para o procedimento disciplinar foi precedido de requerimento formulado pela Comissão Processante do PAD perante o Juízo Criminal Federal (1ª Vara Federal de Campos dos Goytacazes), devidamente deferido e submetido ao contraditório e ampla defesa em ambas as esferas.

6. Tendo sido a interceptação telefônica concretizada nos exatos termos da Lei 9.296/96, haja vista que o impetrante também responde criminalmente por sua conduta, não há que se falar em ilegalidade do uso desta prova para instruir o PAD.

7. Acrescenta-se que a condenação do impetrante não se deu unicamente com base nas gravações produzidas na esfera penal, tendo havido farto material probatório, como análise documental, oitiva de testemunhas, dentre outras provas, capaz de comprovar a autoria e materialidade das infrações disciplinares.

8. Também não se pode esquecer que a nulidade do PAD está diretamente ligada à ocorrência de prejuízo à defesa do servidor acusado, observando-se o princípio do “pas de nullité sans grief”, o que não foi demonstrado nos autos.

9. Da análise dos autos, verifica-se que inexistem quaisquer nulidades no aludido PAD, já que, durante todo o seu trâmite, foram devidamente observados os princípios da legalidade, da ampla defesa e do contraditório, tendo sido o impetrante regularmente notificado da instauração do processo administrativo (fls. 218) e para o ato do interrogatório (fls. 383), sendo certo que apresentou defesa, regular e oportunamente (fls. 464/484).

10. Segurança denegada

CONCLUSÃO

Da análise detalhada dos princípios gerais e constitucionais do processo penal brasileiro pudemos compreender a dimensão da importância do princípio do contraditório tanto em inquérito policial, quanto em processo penal.

A ênfase ao princípio do contraditório nos dias atuais já não é deixada de lado por alguns doutrinadores e pelos tribunais superiores, vez que a busca pela resolução da lide em processo penal é escopo primordial a ser alcançado.

É curioso vermos nas Delegacias de Polícia advogados acompanhar praticamente todos os autos de inquérito policial para resguardarem mais ainda os direitos de seus clientes. Assim já se manifestou o STF que há, sim, o contraditório em inquérito policial. E posteriormente o Estatuto da Advocacia da OAB rechaçou a decisão daquele Egrégio Tribunal que os advogados podem perfeitamente terem amplo direito à consulta daqueles autos. Para exemplificarmos o explicitado acima, vemos que constantemente advogados comparecem às Delegacias de Polícia em Goiás para consultarem e fotocopiarem integralmente ou parcialmente inquéritos policiais.

Com a transformação do procedimento administrativo policial em processo propriamente dito, fica duplamente garantida a aplicação do princípio do contraditório satisfazendo, sobremaneira a pretensão do Estado frente à pretensão das partes no processo penal.

Dentro do tema “prova” a prova emprestada comprova ter uma íntima ligação com o princípio do contraditório, vez que permite, sem vacilos, uma ampla utilização daquele princípio constitucional garantista.

Detectamos a prova emprestada nos inquéritos policiais e nos processos (penais) quando da ocorrência de crimes complexos e de difícil elucidação.

É certo que tal meio de prova, classificado como “prova processual” considera-se como prova ilegítima que excepcionalmente pode ser utilizada.

O Caso do Mensalão ocorrido há algum tempo nos bastidores do Congresso Nacional exigiu que a prova emprestada fosse utilizada. Isso sob a autorização do STF.

Assim, percebemos tamanha importância daquele meio de prova para todos os aplicadores do Direito.

 

REFERÊNCIAS

 

DICIONÁRIOS

HOUAISS, Antônio. Minidicionário Houaiss da Língua Portuguesa. 4ª ed. rev. e aumentada. Rio de Janeiro: Objetiva. 2010.

LIVROS

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 15ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011.

FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo e Maximiliano Roberto Ernesto Führer. Resumo de Processo Penal. Coleção Resumos. vol. 6. 10ª ed. atual. São Paulo: Malheiros. 1998.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco. Teoria Geral do Processo. 11ª ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros. 1994.

 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3ª ed. rev. e atual. Revista dos Tribunais: São Paulo. 1999. 

A CONSTITUIÇÃO EO SUPREMO. 2ª ed. Brasília: Supremo Tribunal Federal. 2009.

LEIS

Vade Mecum. 12ª ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.

INTERNET

LEITE, Ruano Fernando da Silva et al. Princípio do Contraditório. Disponível em http://www.jurisway.org.br. Acesso em 12.11.2012.

SOARES, Clara Dias. Princípios Norteadores do Processo Penal Brasileiro. Disponível em http://www.egov.ufsc.br. Acesso em 12.11.2012.

OLIVEIRA, Carlos Alberto Álvaro de. A Garantia do Contraditório. Disponível em http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em 08.11.2012. 

Pacto de São José da Costa Rica – Arquivo em PDF. Disponível em http://www.aidpbrasil.org.br. Acesso em 18.11.2012.

Notícia intitulada “Polícia Civil deflagra operação para prender acusados de fraudar licitações”. Disponível em www.sinpolgo.org.br. Acesso em 12.11.2012.

PERIÓDICOS

Revista Veja. Título: Até que Enfim. 2285ª ed. nº 36. Abril. p. 78. e segs. Edição de 05.09.2012.

OUTROS

Despacho de Audiência em Processo Administrativo Disciplinar da 2ª Comissão de Processo Administrativo Disciplinar e Processo Ordinário e Sumário da Corregedoria da Policia Civil do Estado de Goiás, digitado e impresso em 03.12.2012.  

Monografia do Policial Civil Luiz Batista de Resende Júnior  –  Curso de Pós-Graduação da PUC-GO, em convênio com a Academia da Policia Civil.